凉山州工商联(总商会)庆祝“五一”国际劳动节

刑事诉讼法在基本原则中明文规定,人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。

从这个意义上看,内地改革开放以来出现的法治进步,的确处处不难看到来自海峡对岸的影响。在这些内地学者后来发表的研究成果里,常常不难看到台湾学者那些论文的影子。

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总体而言,内地目前法律较之台湾的法律,在内容上还比较简单,或者说是线条上还比较粗。记得在1988年底,我在位于北京王府井大街附近金鱼胡同的台湾饭店见到来自台北的吕荣海博士。据说早年有一个台南地方法院的院长,为了养家糊口,在家里养羊,然后挤羊奶来向法院的同仁推销,下属们当然没有人敢不买。今日它被铲除,只有极少的人为它流泪。其实,早年在台湾,也存在着严重的司法腐败,法律人的形象和司法威信一度遇到很大质疑。

这样的背景使我们想见今后几十年内是从事中国法治生涯人士的黄金时代。当时吕大律师正在房间里和另一位台湾律师谈话。我们应该用舆论和选票来重构我国现行的充满特权和歧视的金融规制立法体系。

俗话说,上梁不正下梁歪。立法与司法之间的关系犹如上梁与下梁。谈到吴英案有哪个不对我国现行的非法集资刑法规制立法满腹异议呢?茅于轼先生不就公开指出非法集资这个罪名不成立么?是的,环诸全球,用刑法规制民间金融的国家并不多见,而坚持市场经济制度之国家用严厉至死刑的刑罚来遏制民间金融开花结果的更是绝无仅有。在司法裁判过程中法官必须严守既定的或良或恶的法律而无权以某种道德戒律来判决案件,否则,法官迟早有一天会以道德的名义抛弃法律。

民众对司法裁判的服从程度决定了司法权威之高下,司法权威之高下则决定了一个国家的法治状况。吴英上诉是在2010年1月,二审判决在2012年1月,时隔整整两年。

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《凤凰周刊》2012年第8期,发表时编辑有所修订,这里是原稿 进入专题: 吴英案 。2012年1月,吴英案二审裁定驳回上诉、维持对被告人吴英的死刑判决。他认为,法官大人勾决的朱笔只要现在停住,就是为法治积德,也是为自己积德。在这两个阶段共计4年8个月的时间里,金融专家、刑法学者及其他公共知识分子哪里去了?为什么就不见他们向法庭提供论证意见书以引导或影响法官的法律适用?难道就因为负债累累的吴英没钱而黑社会老大刘涌金山银山?既然判决前泰然处之,浪费了合法正当地说服法官的有利时机,那判决之后又有何道理对判决结果竭尽指手画脚之能事,对法官大谈刀下留人、为法治积德呢?这前后两重天的巨大反差能叫人不怀疑其醉翁之意不在酒么?当然,更关键的不是动机问题,而是法官无权积德这一基本的法治原理问题。

但对于法官而言,法律和道德只能彼此独立。公共知识分子所推动的社会舆论,即便成功地解救了今天的吴英,那它也不可能同样地挽救明天、后天的吴英。舍弃法律的文革恶梦可谓是不远之殷鉴。此裁定甫一宣布就掀起了吴英案社会舆论一边倒的第二波高潮(2009年的一审乃第一波)。

众所周知,在沈阳刘涌案中,十余位刑法专家向法院出具了旨在把刘涌从死刑边缘拉回来的《专家意见论证书》。法官作为普通人或许像我们一样对刚刚三十出头的女青年判处死刑充满恻隐之心,但在法庭上以法官的身份判决本案时,他首先想到的不应是内心的道德法则,而只能是法律规定。

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既然如此,那我们又有什么理由对法官求全责备、批判挞伐呢?相反,我们不但不应一味地指责法官,还应该坚决地维护和尊重法官这种看上去不可思议的判决。但不幸的是,我们的民主宪政尚处于襁褓之中,法官解释宪法始终名不正言不顺,宪法始终游离于法庭之外。

为了实现法治之梦,为了不让明天的你我成为下一个吴英,就应该从维护法官权威和服从司法裁判做起,惟有民众由衷服从和尊重的司法才能托起法治的明天。社会公众完全可以考虑案件的道德处境而宽恕被告,但法官恰恰不能这样做。在成熟的宪政国家,面对丧失道德伦理要求的恶法法官不会手足无措,而有可能使出宪法审查的杀手锏,宣告此等恶法因违反宪法所保护的公共道德法则而无效。他必须忠实地依据法律的规定判处被告某种法定刑罚。但依愚见,一些法律人尤其是无法学训练的公共知识分子对吴英案的诸多评判意见混淆了法律与道德的界限、违背了法治的基本原则,值得吾人警惕,文化学者易中天的法官积德论堪称其典型代表。立法和道德不可分离,任何良好的法律都内涵着大众所认可和信仰的道德法则,而背离公众的道德信条则是所有恶法的共同特征。

法官回避制度,决定了裁判法官与吴英及其他涉案人员之间不存在任何的爱恨情仇。但我国刑法却用非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票或者公司、企业债券罪等数个罪名来规制,这不能不说是现代市场经济法律制度中的另例和异数。

是故,直面吴英的悲剧,请求法官刀下留人、呼吁法官积德,在时间上错了--理应在判决作出之前以书面形式有理有据地这么吁请,在对象上亦错了--应该向国家主席呼吁特赦或进立法机关去提议废止这种排斥人权和人道的恶法。一切不尊重司法的公共舆论都是理性匮乏、理智浅薄的廉价煽情,它只会导致充斥着傲慢与偏见的舆论审判。

针对吴英案的死刑判决,易中天在其新浪博客上公开呼吁刀下留人,他说:我不懂金融,也不懂法律,对吴英案更知之甚少。不管吴英的法庭命运如何,我们都应理性地看待、冷静地接受,而不是相反地戴着有色眼镜去质疑法官,或试图用道德话语去说服法官改判。

毫无疑问,如果舆论真的可以审判,那吴英现在不是在继续集资,就是走在继续集资的路上。谁在这里和那里听到了公共舆论而不懂得去藐视它,这种人决做不出伟大的事业来。当法律与道德相冲突时,法官的角色只能是守护法律。既然是另例和异数,那当然就难免与普世性的道德法则磕磕碰碰甚至格格不入。

而在第176条、第192条和第199条之间何去何从,这属于法官的职权及自由裁量范围。其实,在法官的裁判过程中,所有人都有合法正当的途径去向法官表达自己的意见以影响法官、以拯救吴英。

但如果适用第199条那结果就完全不一样,它意味着吴英面临死刑的致命判决。在其他国家,对于民间金融秩序多以侵权法、合同法等民事法律来规制,用刑法来规制的属于鲜见之少数。

无论如何法官都无权在司法裁判中塞进其个人或他人的道德私货,更遑论为了所谓的积德而舍弃法律。在刑法第176条(非法吸收公众存款罪)与刑法第192条(集资诈骗罪)及第199条(集资诈骗罪的加重处罚条款)之间,到底适用哪条来判决才是此案之关键。

吴英案就是立法不正司法歪的典型。但我知道两点:一,经济犯罪不判死刑,已经成为基本的刑事司法原则。司法判决背叛道德法则其最主要的原因往往不在于司法本身,而在于立法。法官的职责是守护法律尊严而非捍卫道德价值。

吴英的悲剧与其说是司法问题毋宁说是立法问题。二,本案事实部分不清……请最高院的法官大人刀下留人,最好能够重审。

纵然离开法庭之后法官毅然以一介平民的身份去请求国家元首赦免被告,但在法庭上他还是必须亲手处以被告法律所规定的刑罚。因为这不是法官的错,这种视生命如草芥的判决系作为上梁的立法不正所致,而非身为下梁的司法自身执法不严或违法不究--违反宪法不予追究。

当立法不正即所立之法为恶法,那司法必然不正即判决结果一定是荒谬的或显然与大众伦理道德观念相冲突。吴英被逮捕是在2007年3月,一审判决在2009年12月,时隔两年又8个月。


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